Inleiding

Verklaringen en garanties zijn bedoeld om kopers te beschermen tegen niet bekendgemaakte verplichtingen na de afronding van de transactie. Maar wat gebeurt er als de verkoper deze niet kan nakomen? Solvabiliteit na afronding van de transactie is een cruciaal punt dat vaak wordt onderschat. Een garantie zonder afdwingbaarheid is slechts een stuk papier. Als u een overname plant, heeft u meer nodig dan beloften, u heeft mechanismen nodig die deze beloften uitvoerbaar maken.

Wat zijn verklaringen en garanties?

"Verklaringen en garanties" staan voor "representations and warranties", die kernclausules zijn in M&A-aandelenkoopovereenkomsten.

- Verklaringen: feitelijke verklaringen over het bedrijf op het moment van ondertekening (bijvoorbeeld "het bedrijf is eigenaar van al zijn intellectuele eigendom").

- Garanties: beloften dat bepaalde feiten waar zijn, met rechtsmiddelen als dat niet het geval is.

- Samen zorgen ze voor een risicospreiding door de koper in staat te stellen schadevergoeding te eisen als een verklaring na de afronding onjuist blijkt te zijn.

- Verklaringen en garanties kunnen wederzijds zijn (zowel de koper als de verkoper geven ze) of eenzijdig (meestal de verkoper aan de koper).

- Er wordt vaak intensief over onderhandeld: de reikwijdte, duur, limieten en uitzonderingen worden afgestemd op de transactie.

- De handhaving hangt af van zowel de juridische bewoordingen als de financiële kracht (solvabiliteit) van de partij die ze geeft.

Wat is een garantie?

- Een contractuele belofte dat een specifieke verklaring over een bedrijf of actief op een bepaald moment waar is.

- Wordt gebruikt in fusie- en overnameovereenkomsten en financieringsovereenkomsten om het risico tussen koper en verkoper te verdelen.

- Kan een breed scala aan onderwerpen omvatten: financiële overzichten, naleving, eigendom, afwezigheid van rechtszaken, productkwaliteit, enz.

- Als een garantie onwaar blijkt te zijn, kan de partij die deze geeft aansprakelijk worden gesteld voor schade of verplicht worden om de andere partij te compenseren.

- Garanties kunnen algemeen zijn (voor het hele bedrijf) of specifiek (gericht op bepaalde risico's of kwesties).

- Vaak onderworpen aan beperkingen: termijnen, financiële limieten, materialiteitsdrempels en kennisvoorwaarden.

- Dienen als instrument voor due diligence en bescherming van kopers na afronding van de transactie.

Wat is solvabiliteit?

- Het vermogen van een bedrijf of persoon om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen wanneer deze opeisbaar worden.

- Bij fusies en overnames is de solvabiliteit van de verkoper van cruciaal belang: een garantie is alleen waardevol als de verkoper daadwerkelijk een vergoeding kan betalen als er een claim wordt ingediend.

- Solvabiliteit wordt vaak getoetst of gegarandeerd in de overeenkomst (bijvoorbeeld: "de verkoper is niet insolvent en er loopt geen faillissementsprocedure tegen hem").

- Mechanismen om solvabiliteit te waarborgen zijn onder meer escrow-rekeningen, uitgestelde betalingen, bankgaranties of garantie- en vrijwaringsverzekeringen.

- Bij gebrek aan solvabiliteit kan zelfs de sterkste garantieclausule in de praktijk onuitvoerbaar zijn.

Waarom solvabiliteit belangrijk is

Bij elke fusie- of overnametransactie verdwijnt het risico niet bij de ondertekening. Belastingvorderingen, socialezekerheidskwesties, milieuaansprakelijkheden of rechtszaken kunnen maanden later aan het licht komen. Zonder financiële zekerheid wordt zelfs de sterkste garantieclausule zinloos. Daarom bevat elke goed onderhandelde SPA (Share Purchase Agreement) niet alleen garanties, maar ook de middelen om deze af te dwingen.

Belangrijke mechanismen om uw transactie veilig te stellen

Hier zijn de meest effectieve manieren om ervoor te zorgen dat garanties worden gedekt door echte solvabiliteit:

- Escrow-rekening: Een deel van de aankoopprijs wordt gedurende een bepaalde periode vastgehouden om mogelijke claims te dekken.

- Uitgestelde betaling: Vendor loans, earn-outs of gefaseerde betalingen fungeren als hefboom voor schadevergoeding.

- Bankgarantie of kredietbrief: biedt directe financiële zekerheid aan de koper.

- W&I-verzekering: draagt het risico over aan een gespecialiseerde verzekeraar. In België zijn de beschikbaarheid en voorwaarden voor W&I-verzekeringen bij transacties met kmo's afhankelijk van de omvang van de onderneming, de volledigheid van het due diligence-onderzoek en de bereidheid van de verzekeraar.

De juiste mix kiezen

De juiste combinatie hangt af van:

- Het financiële profiel van de verkoper

- De omvang en structuur van de transactie

- Het blootgestelde bedrag en de looptijd

- Wettelijke en regelgevende beperkingen

Er is geen pasklare oplossing. Elk mechanisme heeft zijn eigen kosten, complexiteit en impact op de onderhandelingen. Het doel is eenvoudig: ervoor zorgen dat elke euro aan bescherming reëel is, en niet theoretisch.

De aanpak van dups

Bij dups structureren we transacties om elke clausule en elke euro veilig te stellen. We stellen niet alleen overeenkomsten op, maar onderhandelen ook over mechanismen die u beschermen wanneer dat het belangrijkst is. Dankzij onze dubbele expertise op het gebied van recht en financiën kunnen we risico's anticiperen, waarborgen integreren en duidelijkheid bieden onder druk. Voor ondernemers die een bedrijf overnemen of verkopen, zijn wij uw sparringpartner, van strategie tot afronding.

‍