Introduction

Les garanties de passif sont conçues pour protéger les acheteurs contre les passifs non divulgués après la clôture. Mais que se passe-t-il si le vendeur ne peut pas les honorer ? La solvabilité après la clôture est une question cruciale qui est souvent sous-estimée. Une garantie sans force exécutoire n'est qu'une simple déclaration sur papier. Si vous envisagez une acquisition, vous avez besoin de plus que de simples promesses, vous avez besoin de mécanismes qui rendent ces promesses exécutoires.

Que sont les garanties de passif ?

Les « garanties de passif » sont des clauses essentielles des contrats d'achat d'actions dans le cadre d'une fusion-acquisition.

- Déclarations : déclarations factuelles concernant l'entreprise au moment de la signature (par exemple, « la société est propriétaire de l'ensemble de sa propriété intellectuelle »).

- Garanties : promesses que certains faits sont vrais, avec des recours s'ils ne le sont pas.

- Ensemble, elles répartissent les risques en permettant à l'acheteur de réclamer une indemnisation si une déclaration s'avère fausse après la clôture.

- Les garanties de passif peuvent être mutuelles (fournies à la fois par l'acheteur et le vendeur) ou unilatérales (généralement du vendeur à l'acheteur).

- Elles font souvent l'objet de négociations intensives : leur portée, leur durée, leurs plafonds et leurs exclusions sont adaptés à la transaction.

- Leur application dépend à la fois du langage juridique et de la solidité financière (solvabilité) de la partie qui les accorde.

Qu'est-ce qu'une garantie ?

- Une promesse contractuelle selon laquelle une déclaration spécifique concernant une entreprise ou un actif est vraie à un moment donné.

- Utilisée dans les accords de fusion-acquisition et de financement pour répartir les risques entre l'acheteur et le vendeur.

- Peut couvrir un large éventail de sujets : états financiers, conformité, propriété, absence de litige, qualité des produits, etc.

- Si une garantie s'avère fausse, la partie qui l'a donnée peut être tenue responsable des dommages ou obligée d'indemniser l'autre partie.

- Les garanties peuvent être générales (couvrant l'ensemble de l'activité) ou spécifiques (ciblant des risques ou des problèmes particuliers).

- Elles sont souvent soumises à des limitations : délais, plafonds financiers, seuils d'importance relative et réserves liées à la connaissance.

- Elles servent d'outil de due diligence et de protection postérieure à la clôture pour les acheteurs.

Qu'est-ce que la solvabilité ?

- Capacité d'une entreprise ou d'un individu à honorer ses obligations financières à leur échéance.

- Dans le cadre d'une fusion-acquisition, la solvabilité du vendeur est cruciale : une garantie n'a de valeur que si le vendeur est effectivement en mesure de verser une indemnisation en cas de réclamation.

- La solvabilité est souvent testée ou garantie dans le contrat (par exemple, « le vendeur n'est pas insolvable et ne fait pas l'objet d'une procédure de faillite »).

- Les mécanismes permettant de garantir la solvabilité comprennent les comptes séquestres, les paiements différés, les garanties bancaires ou les assurances de garantie et d'indemnisation.

- Un manque de solvabilité peut rendre inapplicable dans la pratique même la clause de garantie la plus solide.

Pourquoi la solvabilité est-elle importante ?

Dans toute opération de fusion-acquisition, le risque ne disparaît pas à la signature. Des créances fiscales, des problèmes de sécurité sociale, des responsabilités environnementales ou des litiges peuvent surgir des mois plus tard. Sans sécurité financière, même la clause de garantie la plus solide devient sans signification. C'est pourquoi tout SPA (Share Purchase Agreement, accord d'achat d'actions) bien négocié comprend non seulement des garanties, mais aussi les outils permettant de les faire respecter.

Mécanismes clés pour sécuriser votre transaction

Voici les moyens les plus efficaces pour garantir que les garanties sont soutenues par une solvabilité réelle :

- Compte séquestre : une partie du prix d'achat est conservée pendant une période déterminée afin de couvrir d'éventuelles réclamations.

- Paiement différé : les prêts du vendeur, les compléments de prix ou les paiements échelonnés servent de levier pour l'indemnisation.

- Garantie bancaire ou lettre de crédit : offre une sécurité financière directe à l'acheteur.

- Assurance W&I : transfère le risque à un assureur spécialisé. En Belgique, la disponibilité et les conditions de l'assurance W&I dans les transactions impliquant des PME dépendent de la taille de l'entreprise, de l'exhaustivité de la due diligence et de l'appétit de l'assureur.

Choisir la bonne combinaison

La bonne combinaison dépend :

- Du profil financier du vendeur

- De la taille et de la structure de la transaction

- Du montant et de la durée de l'exposition

- Des contraintes juridiques et réglementaires

Il n'existe pas de solution universelle. Chaque mécanisme a son coût, sa complexité et son impact sur les négociations. L'objectif est simple : s'assurer que chaque euro de protection est réel, et non théorique.

L'approche de dups

Chez dups, nous structurons les transactions de manière à garantir chaque clause et chaque euro. Nous ne nous contentons pas de rédiger des contrats, nous négocions des mécanismes qui vous protègent lorsque cela compte le plus. Grâce à notre double expertise en droit et en finance, nous anticipons les risques, intégrons des garanties et apportons de la clarté dans les moments difficiles. Pour les entrepreneurs qui acquièrent ou cèdent une entreprise, nous sommes votre partenaire de choix, de la stratégie à la conclusion.