Ondertekening versus closing bij Belgische M&A : wat elke ondernemer moet weten

Bij veel M&A-transacties vinden ondertekening en closing niet op dezelfde dag plaats. Er kunnen weken, soms maanden tussen zitten. Waarom? Omdat aan bepaalde opschortende voorwaarden moet worden voldaan voordat de closing kan plaatsvinden. Deze voorwaarden zijn niet alleen formaliteiten, maar ook waarborgen die zowel de koper als de verkoper beschermen.

Wat is het verschil tussen ondertekening en closing?

Ondertekening en closing zijn twee verschillende mijlpalen in een fusie- of overnametransactie, elk met hun eigen juridische en praktische betekenis:

Ondertekening

• Definitie: Ondertekening is het moment waarop de partijen formeel akkoord gaan met de voorwaarden van de transactie door de belangrijkste contracten (zoals de aandelenkoopovereenkomst, SPA) te ondertekenen.
• Rechtsgevolg: Bij ondertekening zijn de partijen contractueel verplicht om de transactie uit te voeren, onder voorbehoud van het voldoen aan bepaalde opschortende voorwaarden.
• Wat gebeurt er: De overeenkomst is bereikt, maar de eigendom van aandelen of activa is nog niet overgedragen. De transactie is nog niet "voltooid".
• Doel: Ondertekening legt de onderhandelde voorwaarden vast en biedt een kader voor het voltooien van de transactie.

Closing

• Definitie: Closing is het moment waarop de transactie wordt voltooid: geld wordt overgemaakt, aandelen of activa wisselen van eigenaar en de zeggenschap gaat over op de koper.
• Rechtsgevolg: Alle opschortende voorwaarden moeten zijn vervuld (of opgeheven) voordat de closing kan plaatsvinden. Pas dan vindt de daadwerkelijke overdracht van eigendom en betaling plaats.
• Wat gebeurt er: De partijen voeren de "closingshandelingen" uit (betaling van de prijs, inschrijving van de overdracht in het aandelenregister, besluiten van het bestuursorgaan en neerleggingen bij de bevoegde autoriteiten).
• Doel: De closing markeert de juridische en economische overdracht van het bedrijf.

Waarom opschortende voorwaarden belangrijk zijn

De opschortende voorwaarden zijn verplichtingen waaraan moet worden voldaan voordat geld en aandelen van eigenaar wisselen. Ze zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat de closing verloopt onder de overeengekomen omstandigheden, zonder verborgen risico's of onopgeloste kwesties. Het negeren ervan kan leiden tot vertragingen, geschillen of zelfs een mislukte transactie.

Veelvoorkomende voorbeelden

Typische voorwaarden zijn onder meer:

• Koper zorgt voor bankfinanciering: De koper moet de nodige middelen verkrijgen, vaak via leningen of kredietfaciliteiten, om de aankoopprijs te betalen. Dit beschermt beide partijen tegen een mislukte transactie als gevolg van een gebrek aan financiering.
• Vrijgave van pandrechten of garanties op aandelen of activa: Alle bestaande zekerheidsrechten, pandrechten of garanties op de aandelen of activa van de onderneming moeten vóór de closing worden opgeheven. Dit zorgt ervoor dat de koper een zuivere titel en volledig eigendom krijgt, vrij van aanspraken van derden.
• Toestemming van derden voor belangrijke contracten: Als de doelonderneming belangrijke contracten heeft (bijvoorbeeld met klanten, leveranciers, verhuurders) waarvoor toestemming vereist is voor een wijziging van zeggenschap, moeten deze goedkeuringen worden verkregen. Zonder deze goedkeuringen loopt de koper het risico belangrijke relaties te verliezen of geconfronteerd te worden met contractbeëindiging.
• Goedkeuringen van regelgevende instanties: Voor bepaalde transacties is goedkeuring vereist van mededingingsautoriteiten, sectorregulatoren of overheidsinstanties. Deze goedkeuringen zijn essentieel om ervoor te zorgen dat de transactie voldoet aan de wettelijke vereisten en niet leidt tot sancties of tot het terugdraaien van de transactie.
• Geen belangrijke negatieve gebeurtenissen tussen ondertekening en closing: De overeenkomst kan een clausule inzake "materiële negatieve veranderingen" (MAC) bevatten, waardoor de koper zich kan terugtrekken als zich een belangrijke negatieve gebeurtenis voordoet (bijvoorbeeld het verlies van een belangrijke klant, een grote rechtszaak of een financiële neergang).

Aandachtspunten

Om onnodige vertragingen of dealvermoeidheid te voorkomen:

• Beperk de voorwaarden tot wat echt noodzakelijk is, te veel voorwaarden kunnen de deal in gevaar brengen.
• Stel duidelijke deadlines vast om eindeloos uitstel te voorkomen.
• Definieer kennisgevings- en bewijsvereisten om dubbelzinnigheid te voorkomen.
• Neem samenwerkingsverplichtingen op, zodat beide partijen te goeder trouw handelen.

Goed gestructureerde voorwaarden beschermen beide partijen zonder de transactie onnodig te blokkeren.

Wat gebeurt er als niet aan de opschortende voorwaarden wordt voldaan?

In een M&A-transactie zijn opschortende voorwaarden specifieke vereisten waaraan moet worden voldaan voordat de closing kan plaatsvinden. Als niet binnen de overeengekomen termijn aan deze voorwaarden wordt voldaan, zijn er verschillende uitkomsten mogelijk:

• De closing vindt niet plaats: Het meest voor de hand liggende gevolg is dat de transactie niet doorgaat. De partijen blijven gebonden aan de ondertekende overeenkomst, maar de overdracht van geld en aandelen vindt niet plaats.
• Recht om te beëindigen: De meeste overeenkomsten geven een of beide partijen het recht om het contract te beëindigen als niet aan de opschortende voorwaarden is voldaan op een bepaalde datum (de "long stop date"). Hierdoor kan elke partij zich terugtrekken zonder de deal te voltooien.
• Heronderhandeling: Als aan een voorwaarde niet kan worden voldaan, maar beide partijen toch willen doorgaan, kunnen zij opnieuw onderhandelen over de voorwaarden. Dit kan betekenen dat bepaalde voorwaarden worden geschrapt, de prijs wordt aangepast of dat er alternatieve oplossingen worden overeengekomen.
• Afzien van voorwaarden: Soms kan een partij die recht heeft op het voordeel van een opschortende voorwaarde, ervoor kiezen om daarvan af te zien, waardoor de closing kan plaatsvinden, ook al is niet aan de voorwaarde voldaan. Dit komt vaak voor als de voorwaarde niet cruciaal is of als het risico aanvaardbaar is.
• Verlenging van deadlines: De partijen kunnen overeenkomen om de deadline voor het voldoen aan de voorwaarden te verlengen, vooral als de openstaande kwesties naar verwachting snel zullen worden opgelost.
• Potentiële aansprakelijkheid: Als een partij verantwoordelijk is voor het niet nakomen van een voorwaarde (bijvoorbeeld door niet te goeder trouw de vereiste goedkeuringen te verkrijgen), kan zij aansprakelijk worden gesteld voor verbrekingsvergoedingen of schadevergoeding, afhankelijk van de contractvoorwaarden.

De aanpak van dups

Bij dups zitten het financiële en het juridische werk in één team, dus wie de cijfers bouwt, onderhandelt de clausule die daarvan afhangt. We nemen een beperkt aantal volledige mandaten per jaar, van strategie tot closing, geselecteerd door een investeringscomité. Specialist Support neemt één onderdeel.

Bij de documentatie is dat meestal het prijsmechanisme, de garantiebeperkingen en de closingsequentie.