Waarom één ontbrekend stuk duurder is dan wat het verbergt

Op een vrijdagnamiddag belt de advocaat van de koper met wat hij zelf een formaliteit noemt. Wie houdt precies welke aandelen, en waaruit blijkt dat. Het antwoord kost twee weken, drie e-mails naar een oud-vennoot en een gesprek met uw boekhouder over een kapitaalverhoging uit 2021. In die twee weken heeft de koper niets anders gedaan dan wachten en nadenken over wat er nog meer los zou kunnen zitten.

De adviseur van de koper leest uw vennootschap in twee kolommen. Links wat hij op stuk kan nakijken. Rechts wat hij van u moet aannemen. Wat links belandt, krijgt een cijfer, wordt één keer onderhandeld en is daarna afgesloten. Wat rechts belandt, krijgt een vork, en hij bepaalt waar de bovenkant van die vork ligt.

Dat is de hele economie van voorbereiding. Een gedocumenteerd punt is een feit en wordt één keer betaald, in de prijs. Een niet-gedocumenteerd punt is een open vraag, en een open vraag wordt becijferd door wie tegenover u zit. Hij is niet onredelijk. Hij wordt betaald om de dure versie aan te houden zolang geen stuk het tegendeel zegt.

Hoe een Belgisch traject verloopt, welke domeinen een koper opent en hoe één bevinding uitmondt in een prijsaanpassing, een garantie, een vrijwaring of een escrow, behandelden we in financiële due diligence: wat de koper echt zoekt. Dit stuk is smaller. Vier documenten in het Belgische vennootschapsdossier beslissen, nog voor iemand u iets gevraagd heeft, in welke kolom uw vennootschap begint. Alle vier zijn goedkoop te herstellen zolang er geen koper in de kamer zit, en moeizaam zodra hij er wel zit.

Het aandelenregister

Begin hier, want de andere drie verwijzen ernaar terug. Artikel 5:24 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen verplicht een BV een register van aandelen te houden dat laat zien wat er is uitgegeven, wie wat aanhoudt, wat er is volgestort en welke overdrachtsbeperkingen in de statuten staan.

De inschrijving maakt de overdracht niet geldig. Een aandelenoverdracht is tussen partijen geldig vanaf de ondertekening. De inschrijving in het register maakt hem tegenwerpelijk aan de vennootschap en aan derden, artikel 5:61 voor de BV en 7:74 voor de NV. Een register dat drie overdrachten geleden is stilgevallen, tast uw eigendom dus meestal niet aan. Het maakt uw eigendom onbewijsbaar, wat voor de advocaat van de koper hetzelfde probleem is met een langere ereloonstaat.

Wat wij in de praktijk stuk zien:

• Een oprichter is vertrokken, de inkoop van zijn aandelen staat in een ondertekende overeenkomst, en niemand heeft de lijn ooit in het register geschreven.
• De kapitaalverhoging is bij akte verleden en het register toont nog de oude verdeling.
• Warrants zijn uitgeoefend en alleen het personeelsdossier weet dat.
• Het register is een Excel zonder datum en zonder ondertekening, en bewijst dus niets.

Rechtzetten kost een namiddag, plus enkele schriftelijke bevestigingen waar de historiek rommelig is. Die mensen zijn vandaag bereikbaar. Over twee jaar zit een van hen in een geschil met u, in het buitenland, of tekent hij niets meer zonder zijn eigen advocaat.

Het UBO-register

Sinds 2018 moeten Belgische entiteiten hun uiteindelijke begunstigden registreren, de gegevens binnen 30 dagen na een wijziging bijwerken en ze jaarlijks bevestigen, ook als er niets veranderd is. Het bewijsstuk dat u moet opladen is doorgaans een kopie van het aandelenregister.

Het UBO-register en het aandelenregister zijn met andere woorden twee beweringen over hetzelfde feit, ondertekend door dezelfde persoon. Kopers halen het UBO-uittreksel zelf op, in de eerste week. Zegt dat uittreksel iets anders dan uw cap table, dan verbruikt u uw geloofwaardigheid aan het uitleggen van administratieve slordigheid, precies op het moment dat u die geloofwaardigheid nodig hebt voor uw EBITDA.

Uw laatste drie dividenden

Een BV heeft geen kapitaal meer in de oude zin, dus elke uitkering moet twee testen doorstaan. De nettoactieftest van artikel 5:142 kent iedereen. De liquiditeitstest van artikel 5:143 is degene die wordt overgeslagen: het bestuursorgaan moet zich ervan vergewissen dat de vennootschap haar schulden nog minstens twaalf maanden na de uitkering kan blijven betalen, en het moet die beoordeling in een verslag vastleggen.

Dat verslag wordt nergens neergelegd en wordt nooit openbaar. Precies daarom bestaat het in veel Belgische vennootschappen niet. Artikel 5:144 zegt vervolgens wat er dan gebeurt: bestuurders die wisten of moesten weten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, en de uitkering kan worden teruggevorderd van de aandeelhouder die ze ontving, te goeder trouw of niet.

Voor een verkoper is dat geen voetnoot over governance. U bent de aandeelhouder die het geld kreeg en, in de meeste gevallen, de bestuurder die het besliste. Een koper die drie boekjaren dividend vindt zonder notulen en zonder liquiditeitsbeoordeling, heeft iets gevonden dat met de vennootschap meereist en persoonlijk naar u wijst. Dat komt terug als een specifieke vrijwaring, los van het gewone garantiepakket, en een specifieke vrijwaring is geld dat u niet ontvangt. Dat mechanisme zetten we uiteen in M&A-garanties zonder solvabiliteit.

Wie de code werkelijk bezit

Artikel XI.296 van het Wetboek van economisch recht vermoedt dat de werkgever de vermogensrechten verwerft op computerprogramma's die werknemers in de uitoefening van hun functie of volgens zijn instructies hebben gemaakt, tenzij anders is overeengekomen. Dat vermoeden is smaller dan oprichters denken.

Het bereikt niet de freelance ontwikkelaar die de eerste versie bouwde, het bureau dat het merk en de interface maakte, de medeoprichter die het prototype schreef voor de vennootschap bestond, of iets wat geen computerprogramma is. Daar bewegen de rechten alleen via een overdracht, en artikel XI.167 wil die overdracht schriftelijk.

De vraag van de koper is dus niet of u die mensen betaald hebt. De vraag is wat het contract zei, en een Belgische factuur draagt geen auteursrecht over. De gebruikelijke gaten: de twee freelancers van het begin, de designstudio, een arbeidsovereenkomst van voor het product die niets over ontwikkeling zegt, en een merk dat nog op naam van een oprichter staat.

Vier weken, vanaf maandag

Hiervoor is geen mandaat en geen data room nodig. Er zijn vier weken aandacht nodig terwijl er niets op het spel staat.

• Week één. Reconstrueer het aandelenregister vanaf de oprichting. Elke uitgifte, elke overdracht, elke uitoefening, met een datum en een bewijsstuk per lijn. Waar het stuk ontbreekt, noteert u wiens handtekening u nodig hebt.
• Week twee. Open het UBO-register, vergelijk het lijn per lijn met het register dat u net hebt gereconstrueerd, corrigeer het, laad het register op als bewijsstuk en doe de jaarlijkse bevestiging.
• Week drie. Haal alle uitkeringsbeslissingen van de laatste drie boekjaren op. Zoek per beslissing de notulen van de algemene vergadering en de liquiditeitsbeoordeling van het bestuursorgaan. Waar die ontbreekt, laat de situatie op de betaaldatum documenteren, en beslis geen dividend meer zonder haar.
• Week vier. Lijst iedereen op die ooit code, design of tekst voor de vennootschap heeft gemaakt. Duid aan wie onder artikel XI.296 valt en haal bij de rest een schriftelijke overdracht. Breng elk merk of domein op persoonlijke naam over naar de vennootschap.

Na die maand zijn vier open vragen documenten geworden. Ze worden één keer betaald en daarna praat niemand er nog over. Voor de rest van het dossier is er de M&A-checklist.

Bij dups doen we dit werk met eigenaars die nog niet verkopen, want dan is het goedkoop. Wanneer een traject dan start, zijn die vier documenten al gesloten.

Vragen die eigenaars stellen voor ze tekenen

Mijn register is niet bijgewerkt. Ben ik dan geen eigenaar van mijn aandelen?

Vrijwel zeker wel. Een overdracht is tussen partijen geldig vanaf de ondertekening. Het register maakt hem tegenwerpelijk aan de vennootschap en aan derden. Het probleem is dus bewijsrechtelijk en niet zakenrechtelijk. U kunt het anders aantonen, maar dat kost tijd, handtekeningen van derden en erelonen, alles onder tijdsdruk.

Kunnen we de gaten niet gewoon meedelen en doorgaan?

Dat kan, en een mededeling beschermt u tegen een garantieclaim op dat punt. Ze beschermt de prijs niet. Zodra een gat is meegedeeld, becijfert de adviseur van de koper het, en hij doet dat voorzichtig omdat geen enkel stuk het begrenst. U verschuift het risico van de garanties naar het bedrag dat u ontvangt.

Hoe ver kijkt een koper terug op dividenden?

In de praktijk drie boekjaren, soms vijf wanneer de bedragen groot zijn tegenover de omvang van de vennootschap. Hij zoekt een beslissing die hij kan aanvallen: een uitkering zonder notulen, zonder nettoactieftest of zonder liquiditeitsbeoordeling in de zin van artikel 5:143. Vindt hij er een, verwacht dan een specifieke vrijwaring in plaats van een gewone garantie.