La due diligence dans les transactions M&A en Belgique : la clé cachée d'une transaction réussie

Ce qu'un document manquant coûte vraiment

Le classeur que votre notaire vous a remis à la constitution est toujours sur l'étagère. Dedans, les statuts, deux procès-verbaux et un registre des actions dont la dernière ligne date de 2017. Depuis, un associé est sorti, il y a eu une augmentation de capital et deux collaborateurs ont exercé leurs warrants. Rien de cela n'est écrit là où un tiers pourrait le lire.

Le conseil de l'acquéreur, lui, lit votre société en deux colonnes. À gauche, ce qu'il peut vérifier sur pièce. À droite, ce qu'il doit vous croire sur parole. Ce qui tombe à gauche reçoit un chiffre, se négocie une fois, et l'affaire est classée. Ce qui tombe à droite reçoit une fourchette, et c'est lui qui en fixe le haut.

C'est toute l'économie de la préparation. Un point documenté est un fait, il se paie une fois, dans le prix. Un point non documenté est une question ouverte, et une question ouverte est chiffrée par celui qui est en face. Il n'est pas de mauvaise foi. Il est payé pour retenir la version chère tant qu'aucune pièce ne dit le contraire.

Le déroulement d'un processus belge, les domaines qu'un acquéreur ouvre et la manière dont une découverte se transforme en réduction de prix, en garantie, en indemnité ou en compte séquestre, nous l'avons traité dans le processus de due diligence en Belgique. Quatre pièces du dossier sociétaire belge décident, avant qu'on ne vous ait posé la moindre question, dans quelle colonne votre société démarre. Les quatre se réparent à bas coût tant qu'aucun acquéreur n'est dans la pièce, et se réparent mal une fois qu'il y est.

Le registre des actions

On commence par là, parce que les trois autres y renvoient. L'article 5:24 du Code des sociétés et des associations impose à la SRL de tenir un registre des actions indiquant ce qui a été émis, qui détient quoi, ce qui a été libéré et les restrictions de cession prévues par les statuts.

L'inscription n'est pas ce qui rend la cession valable. Une cession d'actions est valable entre parties dès la signature. L'inscription au registre est ce qui la rend opposable à la société et aux tiers, article 5:61 pour la SRL et 7:74 pour la SA. Un registre arrêté trois cessions plus tôt ne crée pas un défaut de titre. Il crée une impossibilité de le prouver, ce qui, pour l'avocat de l'acquéreur, est le même problème avec une note d'honoraires plus longue.

Ce que nous trouvons cassé, par ordre de fréquence :

• Un fondateur est parti, le rachat de ses parts figure dans une convention signée, et personne n'a jamais porté la ligne au registre.
• L'augmentation de capital a été passée par acte, et le registre affiche encore la répartition d'avant.
• Le registre est un fichier Excel sans date ni signature, qui ne prouve rien.

La remise en ordre prend un après-midi, plus quelques confirmations écrites là où l'historique est confus. Ces gens sont joignables aujourd'hui. Dans deux ans, l'un d'eux sera en litige avec vous, à l'étranger, ou refusera de signer sans son conseil.

Le registre UBO

Depuis 2018, les entités belges doivent enregistrer leurs bénéficiaires effectifs, mettre l'information à jour dans les 30 jours suivant toute modification et confirmer les données chaque année, même sans changement. Le document probant à joindre est en général une copie du registre des actions.

Autrement dit, le registre UBO et le registre des actions sont deux affirmations du même fait, signées par la même personne. Les acquéreurs sortent l'extrait UBO eux-mêmes, dès la première semaine. Si cet extrait dit autre chose que votre cap table, vous dépensez votre crédibilité à expliquer une négligence administrative au moment précis où vous en avez besoin pour défendre votre EBITDA.

Vos trois derniers dividendes

La SRL n'a plus de capital au sens ancien, donc toute distribution doit passer deux tests. Le test d'actif net de l'article 5:142 est connu de tous. Le test de liquidité de l'article 5:143 est celui qu'on oublie : l'organe d'administration doit s'assurer que la société restera en mesure de payer ses dettes exigibles pendant au moins douze mois après le paiement, et il doit consigner cette appréciation dans un rapport.

Ce rapport ne se dépose nulle part et ne devient jamais public. C'est exactement pour cette raison que, dans beaucoup de sociétés belges, il n'existe pas. L'article 5:144 dit ensuite ce qui se passe : les administrateurs qui savaient ou devaient savoir sont solidairement responsables du dommage, et la distribution peut être récupérée auprès de l'actionnaire qui l'a perçue, de bonne foi ou non.

Pour un cédant, ce n'est pas une note de bas de page. Vous êtes l'actionnaire qui a reçu l'argent et, dans la plupart des cas, l'administrateur qui l'a décidé. Un acquéreur qui trouve trois exercices de dividendes sans procès-verbal et sans appréciation de liquidité a trouvé quelque chose qui voyage avec la société et qui vous désigne personnellement. Cela revient sous forme d'indemnité spécifique, sortie du régime général des garanties, et une indemnité spécifique est de l'argent que vous ne touchez pas. Nous détaillons ce mécanisme dans les garanties sans solvabilité en M&A belge.

Qui possède réellement le code

L'article XI.296 du Code de droit économique présume que l'employeur acquiert les droits patrimoniaux sur les programmes d'ordinateur créés par ses employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après ses instructions, sauf convention contraire. La présomption est plus étroite que ce que croient les fondateurs.

Elle ne couvre pas le développeur indépendant qui a construit la première version, l'agence qui a fait la marque et l'interface, le cofondateur qui a écrit le prototype avant que la société n'existe, ni ce qui n'est pas un programme d'ordinateur. Pour tout cela, les droits ne se déplacent que par cession, et l'article XI.167 veut cette cession par écrit.

La question de l'acquéreur n'est pas de savoir si vous avez payé ces gens. Elle est de savoir ce que disait le contrat, et une facture belge ne transfère aucun droit d'auteur. Les trous habituels : les deux indépendants du début, le studio de design, un contrat de travail antérieur au produit qui ne parle pas de développement, et une marque encore déposée au nom personnel d'un fondateur.

Quatre semaines, à partir de lundi

Rien de tout cela n'exige un mandat ni une data room. Il faut quatre semaines d'attention pendant que rien n'est en jeu.

• Semaine un. Reconstituez le registre des actions depuis la constitution. Chaque émission, chaque cession, chaque exercice, avec une date et une pièce justificative par ligne. Là où la pièce manque, notez la signature qu'il vous faut.
• Semaine deux. Ouvrez le registre UBO, comparez-le ligne à ligne au registre que vous venez de reconstituer, corrigez, joignez le registre comme document probant et faites la confirmation annuelle.
• Semaine trois. Reprenez toutes les décisions de distribution des trois derniers exercices. Pour chacune, retrouvez le procès-verbal d'assemblée et l'appréciation de liquidité de l'organe d'administration. Là où elle manque, faites documenter la situation à la date du paiement, et ne décidez plus de dividende sans elle.
• Semaine quatre. Listez tout le monde qui a produit du code, du design ou du texte pour la société. Marquez ceux que couvre l'article XI.296 et allez chercher une cession écrite auprès des autres. Rapatriez dans la société toute marque ou nom de domaine au nom personnel.

Au bout du mois, quatre questions ouvertes sont devenues des documents. Elles se paient une fois, puis plus personne n'en parle. Pour le reste du dossier, voyez la checklist M&A.

Chez dups, nous faisons ce travail avec des dirigeants qui ne vendent pas encore, parce que c'est là que c'est bon marché. Quand un processus démarre, les quatre pièces sont déjà refermées.